Написати дану статтю мене спонукав судовий процес, в якому я здійснював захист хлопця. Судом першої інстанції цього хлопця визнано винним за ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України у відкритому заволодінні чужого майна, вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Так, 13 січня 2023 року в одному з міст Донецької області дана особа відкрито заволоділа телефоном потерпілого вартістю 2600 грн.

У мене, як захисника, звичайно, є багато запитань щодо кваліфікації діяння в частині
— відкритого заволодіння майном
— чи таємного заволодінням майном

Оскільки фактичні обставини є не зовсім однозначними, вони можуть бути трактовані як у бік однієї кваліфікації, так і в бік іншої кваліфікації.

Правопорушення в умовах воєнного стану

Але на даний момент мене найбільше цікавить питання щодо кваліфікації правопорушення «в умовах воєнного стану», бо доведення цієї кваліфікації має досить суттєві наслідки. Так, частина 4 ст. 186 КК України (грабіж, вчинений у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану) передбачає покарання у вигляді позбавлення волі від 7 (семи) до 10 (десяти) років.

Саме 7 років позбавлення волі призначено судом моєму клієнту за ч. 4 ст. 186 КК України.

Для порівняння: умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство) карається за ч. 1 ст. 115 України позбавленням волі на строк від 7 (семи) до 15 п’ятнадцяти) років.
Тобто мінімальна межа санкцій цих двох складів злочинів є однакова. Проте, якщо покласти на одні ваги життя людини, а на другі — мобільний телефон, то рівності не буде.

Чи є це справедливим, чи ні — важко судити. Проте слід поміркувати, чи варто судам сліпо приймати позицію сторони обвинувачення щодо кваліфікації діяння «в умовах воєнного стану» лише на тій підставі, що на території України з 24.02.2022 Указом Президента України оголошено воєнний стан, який в подальшому подовжувався.

До речі, суд свою позицію в мотивувальній частині вироку щодо правильності кваліфікації зазначив просто та без зайвої аналітики :

«Щодо наявності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення в умовах воєнного стану, то суд зазначає, що на території України воєнний стан, введений Указом Президента з 24.02.2022, неодноразово продовжувався та триває на теперішній час, а тому, з урахуванням ч. 3 ст. 7 КПК України, а також, що зміни були внесені в КК України законом № 2117-ІХ від 03.03.2022 (набрали чинності 07.03.2022), були чинними на час вчинення кримінального правопорушення, що спростовує доводи захисника про відсутність такої кваліфікуючої ознаки».

Аналіз кваліфікуючої ознаки злочину

Отже, переходимо до аналізу цієї кваліфікуючої ознаки злочину, яка «затягує» на сім років.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.03.2022 № 2117-ІХ Кримінальний кодекс України доповнено кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного або надзвичайного стану» в таких складах злочинів:
— крадіжка (ст. 185);
— грабіж (ст. 186);
— розбій (ст. 187);
— вимагання (ст. 189);
— привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191).
З 07 березня 2022 року цей Закон набрав чинності.

У відповідності до Пояснювальної записки до проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», розміщене на офіційному сайті Верховної Ради України (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/pubFile/1243626), зазначене наступне:

Женевською конвенцією про захист цивільного населення під час війни 1949 року передбачено положення, спільні для територій сторін конфлікту та для окупованих територій, одним із яких визначено, що пограбування забороняються (ст. 33). Додатковим протоколом до неї від 8 червня 1977 року забороняється пограбування загиблих, а також їх праху та могил (ст. 34 Протоколу І).

У статті 432 Кримінального кодексу України передбачено відповідальність за викрадення на полі бою речей, що знаходяться при вбитих чи поранених (мародерство). Мародерство як військовий злочин наразі карається позбавленням волі на строк від трьох до десяти років. При цьому викрадення військовослужбовцями чи цивільними особами речей за межами поля бою утворює склад корисливого злочину проти власності.

Вчинення таких злочинів з використанням умов воєнного або надзвичайного стану за загальним правилом є обставиною, що обтяжує покарання (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України).
Проте, покарання, що може бути призначено в таких випадках обмежене і згідно з вимогами статті 65 Кримінального кодексу України не може перевищувати верхню межу санкції відповідної статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В Україні триває запекла війна у зв’язку з нападом Російської Федерації. Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні». Військові дії агресора в багатьох випадках спрямовані на мирне населення, об’єкти цивільної інфраструктури, що породжує страх за своє життя і здоров’я, змушує людей полишати свої домівки та майно.

Нерідко зловмисники використовують дані обставини та фактично безперешкодно заволодівають залишеним майном, проникаючи до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. Мають місце й випадки відкритого заволодіння чужим майном, у тому числі із застосуванням насильства.

Суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Щоб посилити відповідальність за протиправні дії було розроблено проект закону про кримінальну відповідальність за мародерство.

Мародерство

Що ж таке «мародерство»?

Згідно до ст. 432 КК України мародерство— це викрадення на полі бою речей, що знаходяться при вбитих чи поранених.
За вказаний злочин передбачене покарання в виді позбавлення волі на строк від 5 (п’яти) до 10 (десяти) років.

На моє велике переконання, для того, щоб кваліфікуюча ознака «в умовах воєнного стану» мала «право на життя» у конкретному складі кримінального правопорушення, воєнний стан не просто повинен існувати сам по собі, не просто оголошений та введений у відповідності до процедури, що передбачене Конституцією України.

Режим воєнного стану та конкретні життєві обставини, що нерозривно з ним пов’язані в конкретному місці та в конкретний час, є необхідними та взаємопов’язаними між собою обставинами, що об’єктивно «допомагають» правопорушнику реалізовувати свої злочинні дії:

— руйнування будинку внаслідок обстрілу та, як наслідок, відкрите чи таємне заволодіння речами зі зруйнованого житла;

— обстріл, за умов якого потерпілий втрачає своє майно, або правопорушник використовує вказану ситуацією з метою наживи за рахунок цього майна;

— наступ/відступ військових збройних сил;

— масові скупчення людей через роздачу гуманітарної допомоги;

— евакуація населення, що часто супроводжується панікою, розгубленістю, хаотичністю;

— залишення власниками свого житла через оголошення повітряної тривоги та перебування в укритті в момент вчинення злочину.

Посилення кримінальної відповідальності за вчинення ряду корисливих злочинів здійснено законодавцем в розрізі відповідальності саме за мародерство.

Але так склалось, що ці зміни є доленосними для тисяч осіб, яких з 24 лютого 2022 року обвинувачують у вчиненні вище зазначених злочинів.

Обставини конкретного складу корисливого правопорушення з такою «вагомою» кваліфікуючою ознакою, як «в умовах воєнного стану», повинні детально вивчатись судами, не допускаючи формалізму чи буквального розуміння, нехтування принципом верховенства права.

Принцип справедливості покарання

Необхідно зазначити, що в рішенні від 15 червня 2022 року у справі щодо індивідуалізації юридичної відповідальності КСУ встановлено наступне:

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Встановлення законодавцем недиференційованого покарання та неможливість його зниження не дозволяє застосовувати покарання до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, розміру заподіяних збитків, форми вини і мотивів злочину, майнового стану підсудного та інших істотних обставин, що є порушенням принципу справедливості покарання, його індивідуалізації та домірності.

Одночасно слід звернути увагу на ст. 67 КК України, яка закріплює виключний перелік обставин, що обтяжують покарання. Серед них є така, як «вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичаного стану, інших надзвичайних подій».

Юридична конструкція цієї фрази сама по собі говорить про вчинення злочину не просто під час дії воєнного або надзвичайного стану, а за допомогою факторів, які ними викликані, та які допомагають вчинити злочин. Тобто є більш правильною.

Конфлікт між нормами кримінального закону

За таких обставин є конфлікт між нормами кримінального закону.

Не в повній мірі з’ясовано, коли та як застосовувати або кваліфікувати ознаку «в умовах воєнного стану», яка робить фактично будь-який корисливий злочин, вчинений на території України після 24 лютого 2022 року, на кваліфікований, з завищеною мінімальною санкцією покарання, або обставину, що обтяжує покарання — «вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій».
Всі сподівання на розв’язання цієї проблеми можна покласти на Верховний Суд.

Так, ухвалою Верховного Суду по справі № 722/594/22, в якій підіймається аналогічна проблема, колегія зазначає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України.
Як наслідок, кримінальне провадження передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Підводячи підсумок, хочу сказати, що проблема обов′язково буде вирішена.

А для тих, хто зацікавився розвитком подій в конкретній справі, яку я веду, то наводжу її номер (242/4968/21).

Анищенко Андрій

.